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刘某非法经营罪一审无罪(郭彦卫律师)

2020-11-04 09:52:59
刘某非法经营罪一审无罪(郭彦卫律师)
详细介绍:

1.案件概述

2017 年3 月,雄县人民政府发布公告且相关职能部门先后多次下发停工、停售通知书。2017 年4 月1 日,国家宣布成立雄安新区后,刘某仍非法向社会公开销售XXX家园小区房屋。2017 年3 月至4 月1 日期间共计销售房屋6 套销售总金额人民币150 余万元。检察院起诉至法院,法院认定非法经营罪不成立。

当前,非法经营罪几乎成了一个筐,什么违反政策的都要往里装,在民营企业家刑事风险防范中,非法经营是重要的一款罪。本案的意义在于厘清非法经营罪的界限,坚持法无明文规定不为罪,刑事处罚排除了政策性规定。

刑法中的“国家规定”是指人大及其常委会制定的法律、决定以及国务院制定的行政法规、规定、发布的决定和命令。对于是否“违反国家规定”的认定要依法准确认定,对于违反地方性法规、部门规章的行为,尤其是政策性规定,不得认定为“违反国家规定”,辩护人紧紧围绕这一理论,进行了充分论证,最 终法院判决非法经营罪证据不足, 指控的犯罪不能成立。

本案指控的另一个罪名判处了缓刑,但是也正上诉中。目前,本案的另一罪名经过了二审、发还重审,现又上诉了,无罪的可能性很大。

2.本案背景

本案的发生时,正值国家刚刚发布建设雄安新区,一时间炒房者蜂拥而至,有关部门重拳出击进行打击。然而由于个别执法者错误理解上级指令,或者借机达到自己不可告人的目的,就如习总书记说的“错误的方针政策的执行者”,不严格按照法律进行。比如公安机关发布了《雄安新区查处违建765起,刑拘7人》,旋即公安机关就发布善于本案的如下公告。针对刘某的情况,本律师当即写下了《评“雄安新区查处违建765起,刑拘7人”一一 新区建设必需依法进行》的文章。

雄县公安局破获一起非法经营案

3.当时的文章

评“雄安新区查处违建765起,刑拘7人”一一 新区建设必需依法进行

2017-04-13

连日来,雄安新区重拳遏制炒房 7人已被刑拘,查处违建765起,刷爆了网络,人们无不拍手称快。3日,“人民日报中 央厨房”麻辣财经工作室发出一篇两千字题为《雄安是千 年大计,绝不能让炒房者逞快!》的文章:近日不少人直接带着卡拿着钱来到雄安,意欲“抄查”。设立雄安新区是千 年大计、国家大事,绝不能让“炒房”者逞快。4月4日上午,《人民日报》再度痛批炒房者:靠炒房搭乘雄安新区这趟“春天专列”会错了意。雄安新区建设是一个重大历史机遇,但肯定不会成为又一个资本拉动的造城运动。今年以来,中 央三令五申“房子是用来住的、不是用来炒的”,雄安新区初步规划也明确,尊重城市建设规律,合理把握开发节奏,避免城市规模过度扩张。那些“土地价值数十倍上涨”“房地产翻几番”的“风口想象”,不仅会扰乱国家战略规划、误导社会舆论,自身也难免会为集体非理性所灼伤。(以上内容摘自网络)

但是,我认为,雄安新区是国家的重大战略布署,越是重要,更应当依法进行;没有法治,不可能建设出一个全新的、繁荣昌盛的新区。在对现有违法违规的房地产项目清理过程中,要依法进行,从实体到程序都要依法进行。我们要避免前些年“打黑”过程的“黑打”,在司法改革的今 天,不遵守法治,不但可能要受到错案追究,更逃脱不了历史的审判。

从网上爆出来追究刑事责任的两个,一个是刘某按非法经营罪刑事拘留,一个是安新县某房地产开发公司张某增按涉嫌非法占用农用地罪刑事拘留。

具体案情尚不清楚,但是,手续不全小产权房的建设与销售,是否应当追究刑事责任呢?

我认为,只能进行行政处罚,不应当追究刑事责任。

一、目前没有法律法规规定此行为构成犯罪,两高也没有司法解释明确构成犯罪;最 高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复(法[2010]395号),明确不宜按犯罪追究刑事责任。

二、那么是否属于刑法二百二十五条第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢?

最 高人民法院和主流权威观点认为,需有法律、司法解释的明确规定,且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必需性,严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。未予明确的,应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定。

1、最 高人民法院的意见是不构成犯罪。

《内蒙古农民收购玉米被判非法经营罪案引争议——最 高法院指令巴彦淖尔中院再审》,《人民法院报》2016年12月31日第 1版中,最 高人民法院的意见是:刑法二百二十五条第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上,规定的一个兜底性条款,在司法实践中适用该项规定应当特别慎重,相关行为需有法律、司法解释的明确规定,且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必需性,严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。

2、权 威主流观点也认为不属于犯罪。

《刑法罪名精释(第四版)》,周道鸾,张军主编,人民法院出版社2013年版。

“其他行为”的具体内容,应通过立法或者司法解释逐一加以明确;未予明确的,应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定。从我国立法和司法实践看,何种行为可以认定为“其他行为”,都是通过另外的立法或者司法解释加以具体明确,以防止该法律规定被滥用。

 结论,小产权房没有侵犯国家的特许经营制度,给予行政处罚足以进行规制,不是必需追究刑事责任。本人查询到有类似房地产开发项目手续不全,被判构成犯罪后,经申诉改判无罪的案例。

4.判决书首页尾页

河北省雄县人民法院刑事判决书

河北省雄县人民法院刑事判决




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