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苑某虚开发票案二审改判无罪(郭彦卫律师)

2020-11-04 09:53:09
苑某虚开发票案二审改判无罪(郭彦卫律师)
详细介绍:

1.案件概述

起诉书指控苑永某自2014年1月至2015年12月为支取工程款,找到石家庄天某建筑劳务分包有限公司的丁某兴(另案处理〉,在该公司没有提供劳务服务的情况下,以该公司名义给多家公司开具劳务发票,合计总金额29,137,236元,并按照票面金额的0.8%左右向其支付开票费用。被告人苑永某在与开票单位无真实业务往来的情况下,让他人为自己虚开发票,情节严重,其行为构成虚开发票罪。一审法院认定罪名成立,判处苑某犯虚开发票罪。

本案辩护人充分论证了行为人主观上“不以偷逃、骗取税款为目的”的虚开增值税专用发票的,不构成犯罪的意见,被法院采纳,

二审改判上诉人(原审被告人)苑某无罪。

本案辩护人从犯罪构成上、对一审认定事实不清方面、类案判决、人民法院观点等方面进行了充分的论证,并且还挖掘、提供能显示被告人无罪的证据,请教了财务税务专业人士,对苑某的会计账册进行了分析论证,运用了立体式多角度的体系辩护法,充分显示了辩护人在理论上的功底与论证能力、检索能力上的强大。 

重要的是,本案涉及一个串案,与苑某一样的被告人有十几个,还有出票方公司的丁某没有获得无罪判决。

当前民营企业家刑事风险防范中,虚开发票情况很严重,在建筑行业挂靠的现象非常普遍。

2.本案入选《“盈”的秘密》一书

2019年盈科刑事诉讼专业委员会在各分所征集成功案件,取名《“盈”的秘密》,筛选出47个案例,由陈瑞华教授作序,顾永忠教授、车浩教授鼎力推荐。 郭彦卫律师以本案编写的《比较思维:如何根据举重明轻进行无罪辩护?》入选。

陈瑞华教授作序选段:全书由47位律师在总结案件办理经验的基础上编写而成。看得出来,不仅从盈科系律所中挑选出了颇有声望的刑事律师,而且要求每位律师选出一个较为成功的案例,在此基础上提炼出了独到的办案心得。

律师们的案例分析大体沿用了统一的编写体例,分为“思维边界”“案情简介”“办案过程”“复盘”“思维运用”等几个部分。编写者除了简要介绍了办理案件的整个过程,描述了刑事辩护中遇到的困难,分析了克服困难的办法,而且还从具体案件的办理中总结出了一些规律性的因素。编写者在刑事辩护实务中能够保持乐观、积极的态度,注重对办案经验的概括,这是特别难能可贵的。

每个案例分析后的“思维运用”部分,是这部书的精华之所在。编写者提炼出了诸多颇具新意的思维方式,给人留下深刻印象的有“多维思维”“求证思维”“建构性思维”“谈判思维”“共情思维”“交叉思维”“逆向思维”“延伸思维”等。通过对这些思维方式的分析,编写者将个案的经验上升到理论的高度,向读者展示了刑事辩护律师的智慧和艺术,给人以较大的启发。

“盈”的秘密郭彦卫

3.文章欣赏

比较思维:举重明轻无罪辩护成功

【思维边界】

在中国古代的唐律中曾规定了这样一个司法原则,叫做入罪举轻以明重,出罪举重以明轻。所谓入罪举轻以明重是指一个行为,刑法没有明确规定为犯罪,要想把它作为犯罪来处理,可以采取举轻明重的方法,就是说一个轻的行为在刑法当中都规定为犯罪,你这个行为比它重,即使刑法没有规定,也应当作为犯罪来处理。所谓出罪举重以明轻指的是一个行为刑法没有规定它不是犯罪,要想不作为犯罪来处理,就可以采用举重明轻的方法。意思是说一个重的行为刑法都明文规定不是犯罪,那么这个行为比它轻,当然更不应当作为犯罪来处理。通过这两种方法就使得法律当中没有明文规定为犯罪的行为或者没有明文规定不是犯罪的行为能够分别按照罪或非罪来处理。

【案情简介】

单某强是河北省某市水利局南水北调工程建设管理委员工作人员,自2013年赵某安通过向单某强行贿中标了南水北调若干工程。案发后, 在案件侦办过程中,公安机关发现赵某安为支取其在沧州市南水北调工程款,多次通过杨某龙在丁某兴经营的石家庄某建筑劳务分包有限公司虚开劳务发票共1,816.807万元,公安机关追加指控罪名虚开发票罪。

同时,公安机关开始调查哪些单位从丁某兴经营的石家庄天某建筑劳务分包有限公司开具过发票,进行侦查。

经调查,除赵某安外还有10人(苑永某、刘占某、曹国某、赵红某、王彦某、马金某、耿金某、朱某、王海某、杨晓某)分别用不同的公司名义从丁某经营的石家庄天某建筑劳务分所公司开具过发票,公安机关对以上10人及丁某都移送检察机关审查起诉。

本律师接受苑永某的委托,担任他的辩护人。经苑永某的介绍,苑永某是从事建筑劳务的包工头,带领一些农民工专门承包建设工程地基的劳务。他一般是找到建筑工程的总承包商,从总承包商那里分包地基的劳务。由于干完活从总承包商那里结账需要正式的发票,又由于总承包商要求签合同是有资质的劳务公司,因此,苑永某要承包某个劳务活时,就从石家庄天某建筑劳务分包有限公司开出授权委托书,用该公司的名义与总承包商签订劳务分包合同,干完活结算时,从该公司开出发票,总承包商将款打给天某劳务分包公司,公司扣下管理费(提点)后打给苑永某。至案发,苑永某以石家庄天某建筑劳务分包有限公司的名义与五家总承包商签订劳务分包合同,累计开了发票共计29000多万元。公安机关侦查完毕后,以虚开发票罪向检察院移送审查起诉。

起诉意见书指控苑永某自2014年1月至2015年12月为支取工程款,被告人苑永某为了支取工程款,找到石家庄天某建筑劳务分包有限公司的丁某兴(另案处理〉,在该公司没有提供劳务服务的情况下,以该公司名义给北京东地岩土工程有限公司、北京瑞腾基础工程技术有限公司、北京东方新星石化工程股份有限公司、中国兵器工业北方勘查设计研究院有限公司和安徽省地基基础工程有限公司开具劳务发票,合计总金额29,137,236元,并按照票面金额的0.8%左右向其支付开票费用。被告人苑永某在与开票单位无真实业务往来的情况下,让他人为自己虚开发票,情节严重,其行为构成虚开发票罪。

【办案过程】

接受委托后,律师当即与检察院承办人取得联系,约定时间复印了全部案卷材料。此后,检察机关两次退回补充侦查。

卷宗材料有相关当事笔录、劳务分包合同、发票、打款记录,还有会计师事务所出具的对石家庄天某建筑劳务分包有限公司的审计报告和税务师事务所出具的天某建筑劳务分包有限公司涉税虚开发票涉税金额的审核报告。基本事实没有太大的出入,但是经了解,天某建筑劳务分包有限公司在经营期间上交税金是当地税务部门按核定征收的,期间没有少交过税款。那五家总承包商在此期间也没有少交纳税款。

当事人认为,自己人带领一帮农民工,干的工程是真实的,因为没有相关资质,借用了石家庄天某建筑劳务分包有限公司名义签了合同,开了发票,如果认定犯罪很是冤枉。

查阅相关法律法规及司法解释,虚开发票罪是刑事法修正案(八)新增加的罪名,规定在《刑法》二百零五条之一“虚开本法二百零五条规定以外的其他发票,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”除此之外,没有其他的法律法规和司法解释。根据人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》 (公通字[2011]47号)的规定,虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的就达到立案标准,本案涉及二千九百多万的发票,单从数额上远远超过了追诉标准,是不是情节特别严重,还有待于再查询和论证;再查询相关案例,在裁判文书网上竟然没有查到一份无罪的判决书,都是有罪的判决书。看来情况不容乐观。

本案的情况是否属于“虚开”,进而什么情况下是情节严重,什么情况下又是特别严重,有没有认定标准?带这些疑问,律师陷入深思,并再次进行法律法规和案例的查询。经查询,为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开、都属于虚开;如果以苑永某为主体,那肯定就是“虚开”;但是,合同是以天某建筑劳务分包有限公司公司的名义与发包方签订,合同的主体应当是天某建筑劳务分包有限公司与发包方,苑某不是合同的主体,从这个意义上说,苑某相当于“挂靠”。

跟虚开发票罪较近的、关联密切的是《刑法》二百零五条“【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,……”继续查询虚开增殖税专用发票罪试试有没有收获呢?果然,有重大重现,关于虚开增殖税专用发票无罪的情形的观点:

1.2001年,最 高法院答复福建湖北省法院请示的湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案中,经向人大常委会法工委和国家税务总局等有关部门征求意见,并召集部分刑法专家进行论证,最 高院审判委员会讨论形成一致意见,主观上不具有偷骗税款的目的、客观上亦未实际造成国家税收损失的虚开行为,”不构成犯罪([2001]刑他字第36号)。

2.2001年,最 高法院答复福建省高 级法院请示的泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票一案中,明确答复不以抵扣税款为目的虚开行为,不构成犯罪(法研[2015]58号)。

3. 2004年,最 高法院在苏州市召开的《经济犯罪案件审判工作座谈会纪要》对于“虚开增值税专用发票罪”认定达成共识:主观上不以偷骗税为目的,客观上也不会造成国家税款损失,不应认定为犯罪。

4.2005年最 高法院编辑并出版的《基层法院法官培训教材(实务卷)刑事审判》(高憬宏:现任天津高院院长;杨万明:现任北京高院院长;)阐述,“行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的,客观上也不会造成国家税款流失,不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。”

5. 2006年 刑事审判参考第49期 最 高法法官牛克乾《虚开增值税专用发票罪与非罪之认定》观点同上。

6.2015年最 高法院研究室答复公安部经济犯罪侦查局,行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意,客观上未造成国家增值税款损失的,不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最 高刑为无期徒刑,系严重犯罪,如将该罪理解为行为犯,只要虚开增值税专用发票,侵犯增值税专用发票管理秩序的,即构成犯罪并要判处重刑,也不符合罪刑责相适应原则(法研[2015]58号)。

7. 2016年11月16日,最 高法法官姚龙兵在《人民法院报》发表文章《如何解读虚开增值税专用发票罪的“虚开”》,认为:虚开增值税专用发票罪,包括刑法二百零五条一款规定的虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪在内,均要求有骗取税款的主观目的,如不具备该目的,则不能认定为刑法二百零五条之“虚开”行为,不能以该罪论处

8. 2017新版最 高人民法院司法观点集成(刑事卷Ⅱ)编者说明:实践中,虚开增值税专用发票案件的情况较为复杂,取证比较困难,需要仔细甄别、准确认定。一般说来,对于为虚增营业额、扩大销售收入或者制造企业虚假繁荣,相互对开或循环虚开增值税专用发票等行为,由于行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的,客观上也不会造成国家税款流失,不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。

9.2004年,陈兴良在《不以骗取税款为目的的虚开发票行为之定性研究》一文中,认为偷骗税款应该成为虚开增值税发票罪成立的必需要件。

综合以上观点,行为人主观上“不以偷逃、骗取税款为目的”的虚开增值税专用发票的,不构成犯罪。以上观点中只有2015年最 高法院研究室答复公安部经济犯罪侦查局(法研[2015]58号)有准司法解释的效力,其他的都不是正式的司法解释,都不是以最 高人民法院的名义正式颁布的,施行情况又是怎样的呢?当时,2018年12月最 高人民法院人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例(二批) 张某强虚开增值税专用发票案尚未公布。查询裁判文书网,基本上也都是有罪的判决,就在失望之余,查到了山东省青岛市中级人民法院崔志祥虚开用于抵扣税款发票罪刑事判决书(2017)鲁02刑再2号的无罪判决书,该判决书中本院认为:“从刑法的具体条文来看,具有骗取抵扣税款的故意应当是认定此类犯罪的构罪要件,最 高人民法院也曾通过多种形式对此类犯罪应如何认定进行了指导。2015年6月的法研(2015)58号复函是最  高人民法院对此类犯罪应当如何认定的进一步指导和明确。没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论,因此,在不能证明被告人有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下,仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意,也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则”。这样,有了理论论据,又有了实务上判例,可以确定“不以偷逃、骗取税款为目的”的虚开增值税专用发票的,不构成犯罪。但是,问题又来了,本案是涉嫌虚开普通发票罪,“不以偷逃、骗取税款为目的”的虚开增值税专用发票的,不构成犯罪的理论是否当然适用普通发票呢?法律依据又在哪里呢?

通过对比法条可以看出,虚开增殖税专用发票罪相比虚开普通发票罪是重罪,“不以偷逃、骗取税款为目的”虚开增殖税专用发票不构成犯罪,那么同样“不以偷逃、骗取税款为目的”的虚开普通发票也应当不构成犯罪。这本是常识、常理、常情,发自普通人内心朴素的认识,本案事实上无论苑某、天某建筑劳务分包有限公司和发包方都没有偷逃、骗取税款,也应当是无罪的。这种常理、常识、常情有没有理论上的支持呢,突然想到一个词“举重以明轻,举轻以明重”,再一查,这是唐代的一个司法原则,流传到现在演变成常识了。

这样,本案无罪辩护的思路就确定了。接下来是跟检察院的承办人联系沟通,出具书面的《建议不起诉辩护意见》,但承办检察官表示需要上检委会讨论。过了些日子,承办检察官告诉我检委会决定起诉,只能由法院定了。经过开庭,我们按照既定的无罪辩护的思路进行了辩论。河北省广宗县人民法院于2018年8月10日作出(2018)冀0531刑初27号刑事判决书,判决苑某犯罪虚开发票,免予刑事处罚。从结果上来看,还算可以,其他几个人都没有上诉。但本律师坚定认为应当判决无罪,经苑某同意,提起了上诉。河北省邢台市中级人民法院经过开庭审理,于2018年11月13日作出(2018)冀05刑终467号刑事判决书,苑某及辩护律师无罪的辩护意见予以采纳,撤销原判,上诉人苑某无罪。

【复盘】

本案之所以无罪辩护成功,辩护律师首先进行了大量数据检索,穷尽了所有法律法规及司法解释、司法观点和司法判例,树立了坚定不移无罪辩护的信心。然后进行充分论证,一,从合同的主体是天某建筑劳务分包有限公司与发包方,苑某不是合同的主体,没有交纳税款的义务;二,涉及的几个项目都是真实的,苑某都提供了真实的劳务,发票都是据实开具,也不存在高开的情况;三,苑某、天某建筑劳务分包有限公司及发包方都没有偷逃、骗取税款的目的;四,事实上国家税款也没有流失。从证据方面,辩方提交了控方未提交的天某建筑劳务分包有限公司给苑某出具的委托书;二审中,辩方还补充提交了苑某所干五个项目农民工所领取工资、材料费用的原始账册,用以证明项目真实;还提交了发包方代扣税款的证明,用以证明劳务分包的项目已交纳过税款。一审法院和二审法院对控方提交的税务师事务所出具的天某建筑劳务分包有限公司涉税虚开发票涉税金额的审核报告认定天某公司涉案的劳务分包工程少交纳税款的证据都没有支持,认为是否少交税款应当由税务机关来认定。一审法院认为苑某与开票单位没有真实业务往来的情况,让他人为自己虚开发票,情节严重,构成开发票。二审法院认为行为人进行了实际的经营活动,主观上并无骗取税款的故意,客观上也未造成国家税款损失的,不宜认定为刑法二百零五条之一规定的“虚开发票",撤销原判,改判苑某无罪。

【思维运用】

“举重以明轻,举轻以明重”这个常识、常理是普通人最朴素的理念,普通大众都明白的道理,有着深厚的历史渊源,自唐代以来流传下来的法律原则。虽然现行法律中没有明文加以规定,但属于类似和众所周知的事实、自然规律及定理、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实这样的、不需要证明一样的社会经验法则,必需为我们所遵守。因此,该原则具有普适性,如果遇到一些没有明文规定的行为可以与相类似的行为进行比较。刑法发展至今,刑事立法不能尽行罗列所有罪名的问题至今仍然存在,现代刑法为此发展出名目众多的解释方法,其中,传承《唐律》“举重明轻,举轻明重”精神要义的诸多刑法解释规则中,为典型的当属“当然解释”原则。即指刑法虽无明文规定,但依规范目的的衡量,某法律事实较之法律所明文规定的事实更有适用的理由,从而适用该法律规定的一种法律解释方法。例如,公园禁止攀摘花木,那么采摘果实或毁坏树干更应在禁止之列;法律规定有过失尚且应负责任,加害人具有故意则更应负责。

4.判决书首页尾页

河北省邢台市中级人民法院刑事判决

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